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17 de Setembro de 2019

O direito líquido e certo

Leandro Paulelli, Advogado
Publicado por Leandro Paulelli
há 5 anos

Desde o início da primeira previsão mandamental, na Constituição de 1934, preocupou-se em proteger direito incontroverso, ao passo que a expressão “direito certo e incontestável” foi utilizada no texto constitucional, vejamos:

Art. 113, inciso XXXIII – “Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”.

Em razão de inúmeras críticas materializadas acerca da expressão supramencionada, adotou-se, a partir da Constituição de 1946, a expressão “direito líquido e certo”, in verbis:

Art. 141, § 24 - “Para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’, conceder-se-á Mandado de Segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso do poder”.

Hely Lopes Meirelles, no alto de seu magistério, asseverou que “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança”.

Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz conceitua o direito líquido e certo como “aquele que não precisa ser apurado, em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente, por ser incontestável e por não estar sujeito a quaisquer controvérsias. Para protegê-lo, é cabível mandado de segurança”.

Ou seja, é o direito induvidoso que se pode demonstrar de plano, sem a necessidade de dilação probatória, pois detém em sua essência a cogente certeza e liquidez. É direito oriundo de fato certo, que mediante a apresentação de documentos inequívocos pode ser comprovado de pronto sem qualquer espécie dilatória, ao passo que se necessitar de comprovação ulterior o direito não será considerado como líquido e nem ao menos como certo.

Não se deve negar que é sobre o fato que incide o atributo de imprecisão e certeza do direito, devendo ser interpretado apropriadamente para se tornar incontroverso.

No entanto a simples comprovação não basta, pois é imprescindível a demonstração do nexo entre o fato e o direito, para a concretização do direito líquido e certo.

Em virtude da presença do princípio da celeridade no mandamus, admitindo apenas e tão-somente a apresentação da prova pré-constituída, exige-se que os fatos estejam evidenciados, de maneira incontroversa, na peça exordial.

Eis a lição de Alfredo Buzaid ao afirmar que “alguns arrestos do Supremo Tribunal Federal esclarecem que, para impetração de mandado de segurança, direito e fato se integram numa unidade incindível. Se o fato não está comprovado, o direito não incidiu. Fato não comprovado e fato comprovado são dois conceitos que a análise distingue claramente. O fato não comprovado em juízo (no mandado de segurança a prova é sempre documental) não existe para o magistrado”.

Nos moldes da Súmula 625 do STF – “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.” –, cabe frisar que os fatos que devem ser incontroversos e não o direito invocado pela impetrante, que pode ter sua complexidade destrinçada nos lindes do remédio heroico.

Por sua vez, James Marins asseverou com brilhantismo que “a complexidade dos fatos e dificuldades hermenêuticas, por vezes comuns nas lides tributárias, não podem servir de obstáculos ao cabimento do mandado de segurança, não elidindo a possibilidade da existência do direito líquido e certo”.

O Supremo Tribunal Federal, bem com o Tribunal de Justiça de São Paulo, já pacificaram o entendimento sobre a possibilidade de abarcamento, nas ações mandamentais, de assuntos com grau de complexidade elevado.

Logo, não constitui óbice à impetração e ao julgamento do Mandado de Segurança, a complexidade dos fatos e a complexidade da interpretação das normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao impetrante.

Excepcionalmente a comprovação efetiva do direto líquido e certo poderá ser ulterior, quando a documentação necessária encontra-se na posse do Poder Público e este se recusa a disponibilizá-la. A própria Lei 12.016/09, traz essa previsão:

Art. 6º, § 1o - “No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias (...)”.

Outro aspecto que dever ser observador por aquele que pretende manejar Mandado de Segurança, ao se deparar com ameaça ou violação ao direito líquido e certo, é o princípio da veracidade e da legalidade dos atos praticados por agente público (atos administrativos), que são tidos como verdadeiros e em consonância com o Direito, até prova em contrário.

Nesta senda, com fulcro no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil, a prova deve ser demonstrada satisfatoriamente com a peça exordial, sob pena de não atender as condições da ação - impostas pelo ordenamento processual, gerando a natural extinção da ação sem a resolução do mérito.

Assim, o magistrado examinará, preliminarmente, se o direito líquido e certo atende as condições da ação, pois, sem a prova incontroversa dos fatos, não haverá o exame do direito levado ao Poder Judiciário.

A título ilustrativo, salienta-se que o próprio caput do artigo da Lei 12.016/2009 estabelece que para a concessão do Mandado de Segurança deve-se atender os requisitos de liquidez e certeza do direito invocado, repetindo, assim, os requisitos previstos no art. , inciso LXIX, da Constituição Federal.

Ao contrário do que a minoritária parte da doutrina sustenta, o direito líquido e certo tem natureza processual, ao passo que a ação mandamental poderá ser reproposta após sanado o vício que impossibilitou a comprovação, de plano, da liquidez e certeza exigida.

Sendo assim, por ser uma condição da ação, que necessariamente será avaliada na admissibilidade do mandado de segurança, o direito líquido e certo abrange natureza processual, não devendo ser confundido com o mérito.

Portanto, o direito líquido e certo sucede de norma constitucional e depende da via processual para a sua proteção, desde que apresente todos os requisitos para ser reconhecido e exercido no momento da impetração do mandamus.

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