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9 de Agosto de 2022

Visão constitucional da Lei 12.016/2009

Limitações ao manejo do Mandado de Segurança

Leandro Paulelli, Advogado
Publicado por Leandro Paulelli
há 8 anos

Ante a imprescindível necessidade de congregar todas as disposições atinentes ao Mandado de Segurança em um único e coerente texto[1], ajustado às novas condições decorrentes da evolução do País em mais de meio século e ao restabelecimento do Estado de Direito[2], criou-se a Lei 12.016, publicada em 7 de agosto de 2009.

Objetivou-se criar uma lei equilibrada e eficiente, garantindo os direitos individuais e coletivos[3], sob um julgamento célere, obedecendo, contudo, o direito de defesa, tanto da autoridade coatora como da entidade pública que ela integra[4].

Em que pese o grande e reconhecido esforço dos nobres legisladores, por infortúnio, em certos casos descuidadamente e em outros propositalmente, determinadas questões não foram devidamente observadas[5] durante a formulação da nova lei, ao passo que restou abranger certos temas com entendimentos já consolidados nos tribunais superiores, sendo alguns inclusive sumulados[6].

É notório que se pretendeu com a nova lei, incorporar avanços e consolidações doutrinárias e jurisprudenciais acerca dos temas nela regulados. Contudo, como bem salientado por Cassio Scarpinella Bueno, a Lei 12.016/2009 também consolidou inúmeras questões restritivas, ao instituir “a caducidade da medida liminar; a exigência de caução para a concessão de medida liminar em alguns casos; o pedido de suspensão e o pedido de suspensão da não suspensão; a vedação, pura e simples, da execução provisória em mandado de segurança toda vez que a limiar for vedada; a necessidade de desistência do mandado de segurança coletivo para o impetrante individual beneficiar-se da decisão a ser proferida no mandado de segurança coletivo, entre outros pontos que devem ser analisados com extrema cautela ao serem estudados e aplicados”[7].

Diante das discrepâncias observadas na Lei 12.016/2009, em meados de 2009, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.296[8]-[9] foi proposta pelo Conselho Nacional da OAB, arguindo a inconstitucionalidade de seis dispositivos, quais sejam:

1) Atos de gestão previstos no parágrafo 2º do artigo 1º – impedimento do mandamus contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, sociedade de economia mista e concessionárias de serviço público;

2) A faculdade dada ao juiz prevista no inciso III do art. 7º – possibilidade de exigência de caução, fiança ou depósito para garantir o ressarcimento da pessoa jurídica, ao despachar a inicial e ordenar o ato impugnado;

3) A vedação da liminar e a modificação do regime dos funcionários públicos previstas no parágrafo 2º do artigo 7º – impedimento a concessão da medida liminar para compensação de créditos tributários e entrega de mercadoria importada e a reclassificação, aumento ou extensão de vantagens a funcionários públicos;

4) Concessão de liminar mediante prévia audiência prevista no parágrafo 2º do artigo 22 – audiência da pessoa jurídica de direito público no prazo de 72 horas antes da concessão de liminar em mandado de segurança coletivo;

5) Prazo de decadência previsto no artigo 23 – manutenção do prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança;

6) Ausência dos honorários de sucumbência prevista no artigo 25 – inadmissibilidade da condenação do vencido ao pagamento de honorários de sucumbência ao advogado da parte vencedora.

Não obstante a análise dos temas supostamente inconstitucionais levantados pela OAB, o Congresso Nacional limitou-se a esclarecer que o processo legislativo foi devidamente respeitado, ao passo que fora realizado nos exatos termos constitucionais. Por fim, a Procuradoria-Geral da República apresentou parecer, em maio/2011, sugerindo o conhecimento parcial e a improcedência da ação.

E é neste limiar que a ADI nº 4.296 se encontra, até a presente data, sem decisão final da Corte Suprema, fato que demonstra, com nitidez, o total desmazelo do Poder Judiciário em julgar definitivamente as inconstitucionalidades há muito apontadas.

Neste contexto de inconstitucionalidade importante destacar a Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 4.403-DF[10], também ingressada pelo Conselho Nacional da OAB, em abril de 2010, arguindo a inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei 12.016/2009[11].

Percebe-se que a preocupação do Conselho Federal da OAB, em todos os temas abordados nas ADIs, fundou-se na impossibilidade de limitar o manejo do Mandado de Segurança, por intermédio de lei ordinária, pois esta não se sobrepõe a garantia constitucional[12].

Entretanto, a nova lei se preocupou em robustecer a garantia do direito líquido e certo[13], que até então dependia de regulamentação infraconstitucional específica[14], especialmente processual, para viabilizar, pela via judicial, a devolução do direito violado.

O ilustre Hely Lopes Meirelles conclui de maneira soberana o tema aqui abordado, ao explanar que “o Estado de Direito somente existe quando garante a efetiva proteção aos direitos individuais, coletivos e sociais, com o manejo de instrumentos hábeis e adequados para a persecução da finalidade colimada. A atual Lei do Mandado de Segurança revê justamente essa preocupação, para garantir a pronta e rápida defesa de interesses individuais e coletivos, sem prejuízo da obediência ao princípio da ampla defesa”[15].

Assim, constata-se que a nova lei do Mandado de Segurança, apesar de conter algumas distorções, atende o modelo constitucional do writ, ao passo que institui normas reguladoras de caráter efetivo, seja na proteção preventiva ou repressiva dos direitos fundamentais de toda a sociedade.


[1] Art.299 – “Revogam-se as Leis n. S1.5333, de 31 de dezembro de 1951,4.1666, de 4 de dezembro de 1962,4.3488, de 26 de junho de 1964,5.0211, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.”

[2] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, p. 150.

[3] “Num momento de grandes transformações no âmbito material e processual, a modernização nalei do mandado de segurançaa foi bem-vinda, especialmente pela inserção do procedimento de sua modalidade coletiva (cf. Arts. 21 e 22 da Lei 12.016/2009), cuja lacuna legislativa persistia em razão da ausência de disciplina legal expressa que regulasse seu procedimento, desde a promulgação daCF/19888.” - José Miguel Garcia Medina, Mandado de segurança individual e coletivo, p. 25.

[4] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, p. 150.

[5] “A retirada de todas as Propostas apresentadas pelo Senador Valter Pereira à Comissão deConstituiçãoo, Cidadania e Justiça do Senado Federal pelas razões já expostas (...) mostra o quanto há, ainda, para meditar, escrever e discutir para demonstrar, sempre com devidas vênias, que muitas das soluções dadas pela Lei n.12.0166/2009 não guardam nenhuma afinidade com o sistema processual civil hoje vigorante e, por isso mesmo, não têm condições de criar um melhor ou mais eficiente acesso à Justiça nos moldes preconizados pelo tão difundido Pacto Republicano. Em muitos pontos, com efeito, a Lei n. 12.016/2009 é uma lei que já nasce defasada, bastante defasada; uma lei que terá dificuldades para dialogar, como deveria, com o pensamento contemporâneo dos direitos fundamentais e do direito processual civil.” - Cassio Scarpinella Bueno, A nova lei do mandado de segurança, p. 22.

[6] José Miguel Garcia Medina, Mandado de segurança individual e coletivo, p. 26.

[7] Cassio Scarpinella Bueno, Anova lei do mandado de segurançaa, p. 18.

[8] Relatoria do Ministro Marco Aurélio.

[9] “1. Esta ação direta de inconstitucionalidade tem como objeto dispositivos da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, a qual disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. A racionalidade própria ao Direito direciona no sentido de aguardar-se o julgamento definitivo. 2. Aciono o disposto no artigo 12 da Lei nº 9.868/99. Providenciem as informações, a manifestação do Advogado-Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República. 3. Publiquem."- STF, Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurélio ao receber a ADI 4.296, publicado em 29/10/2009 no DJe.

[10] Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski; ainda pendente de julgamento pelo STF.

[11] “O referido dispositivo dá à autoridade coatora o direito de interpor apelação em face da sentença no mandado de segurança. Na visão do autor, isto permitiria à pessoa natural, sem inscrição na OAB, manejar o recurso, e portanto violaria o art. 133 da CF, que estabelece o advogado como indispensável à administração da Justiça”. – Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, p. 170.

[12] “As alegações do Conselho Federal da OAB fundamentou-se na necessidade de não admitir limitações decorrentes da lei ordinária ao uso do mandado de segurança, por se tratar de garantia constitucional, que não deveria sofrer regulamentação restritiva”. - Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, p. 168.

[13] “Ao conceituar o mandado de segurança e definir o seu campo de atuação, o projeto mantém, em linhas gerais, o direito anterior, indicando como destinatário qualquer pessoa física ou jurídica, em garantia de direito líquido e certo.” – Exposição dos Motivos n.824, concernente ao Projeto de Lei que se transformou na Lei12.0166/2009, Gilmar Ferreira Mendes e José Gregori.

[14] “O ponto de partida para a análise das disposições contidas na Lei12.0166/2009 é a norma constitucional. Assim, os limites previstos pelo legislador infraconstitucional não poderão ser considerados, sempre que afrontarem princípios constitucionais.” - José Miguel Garcia Medina, Mandado de segurança individual e coletivo, p. 26.

[15] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, p. 172.

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